Lo scorso 16 aprile, il Senato ha definitivamente approvato il disegno di legge n. 822-B, “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge Europea 2018”, già approvato con modificazioni dalla Camera dei deputati, che dunque è ora legge dello Stato, in attesa di pubblicazione.

L’art. 2 della legge contiene disposizioni in materia di professione di agente d’affari in mediazione, che si sono rese necessarie per rispondere alla procedura di infrazione n. 2018/2175, che la Commissione Europea ha aperto nei confronti del nostro Paese.

Per effetto dell’approvazione della norma, all’art. 5 della legge 3 febbraio 1989, n. 39, “Modifiche ed integrazioni alla legge 21 marzo 1958, n. 253, concernente la disciplina della professione di mediatore”, il comma 3 è sostituito dal seguente:

«3. L’esercizio dell’attività di mediazione è incompatibile con l’esercizio di attività imprenditoriali di produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei beni afferenti al medesimo settore merceologico per il quale si esercita l’attività di mediazione, nonché con l’attività svolta in qualità di dipendente di ente pubblico o privato, o di dipendente di istituto bancario, finanziario o assicurativo ad esclusione delle imprese di mediazione, o con l’esercizio di professioni intellettuali afferenti al medesimo settore merceologico per cui si esercita l’attività di mediazione e comunque in situazioni di conflitto di interessi ».

La Commissione UE, come si legge nelle note del Senato, aveva rilevato che l’art. 5, comma 3, della legge 39/1989 “limiterebbe fortemente le attività che un agente immobiliare può svolgere, osservando che l’art. 59, paragrafo 3, della direttiva 2005/36/CE e l’articolo 49 TFUE prevedono che qualsiasi restrizione dell’accesso a una professione o, più in generale, a un’attività di prestazione di servizi rispetti in particolare il principio di proporzionalità: tali restrizioni, per essere giustificate, devono quindi essere proporzionate, adatte alle rispettive professioni e dettate da un motivo imperativo di interesse generale.

In secondo luogo, l’articolo 25, paragrafo 1, della direttiva 2006/123/CE consente agli Stati membri di limitare l’esercizio di attività multidisciplinari nelle professioni regolamentate, ma solo nella misura in cui ciò sia giustificato per garantire il rispetto di norme di deontologia diverse in ragione della specificità di ciascuna professione, di cui è necessario garantire l’indipendenza e l’imparzialità. Tali restrizioni, per essere giustificate, devono essere proporzionate, adatte alle rispettive professioni e necessarie per garantire l’imparzialità e l’indipendenza dei singoli professionisti.

L’art. 5, co. 3, della L. 39/1989, rappresenterebbe dunque, a giudizio della Commissione, ben più di un divieto di conflitto di interessi e sembrerebbe impedire agli agenti immobiliari di esercitare qualunque altra attività diversa dall’intermediazione immobiliare. Tale divieto ostacolerebbe la possibilità di sviluppare modelli commerciali innovativi e flessibili e limiterebbe la capacità degli agenti immobiliari di offrire servizi adattati alle necessità dei loro clienti. Sulla base delle informazioni fornite dalle autorità italiane, la regolamentazione della professione di agente immobiliare in Italia ha per obiettivo la protezione dei consumatori e dei destinatari di servizi, il che rappresenta un motivo imperativo legittimo legato all’interesse pubblico, riconosciuto come tale dalla giurisprudenza consolidata della CGUE e dall’articolo 4, paragrafo 8, della direttiva 2006/123/CE. Tuttavia, secondo la Commissione, rimarrebbe da chiarire come tali interessi generali siano direttamente collegati agli specifici obiettivi di garanzia dell’indipendenza e dell’imparzialità che, conformemente all’art. 25, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2006/123/CE, possono giustificare tale restrizione. Anche qualora tali interessi generali sostengano pienamente le norme deontologiche della professione in questione e mirino a garantire l’indipendenza e l’imparzialità della stessa, rimarrebbe tuttavia da chiarire come una regola di incompatibilità così severa come quella in questione possa essere considerata necessaria per il raggiungimento di tali obiettivi. Non emergerebbe con chiarezza come l’esercizio di qualunque altra attività senza alcuna distinzione possa incidere negativamente sul rendimento professionale degli agenti immobiliari e per quale motivo, per proteggere i consumatori, non siano sufficienti soluzioni meno restrittive, ad esempio norme generiche sul conflitto di interessi o criteri di incompatibilità specifici per quelle attività per le quali sia possibile dimostrare l’esistenza di un rischio connesso agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti”.

È utile comparare il testo del terzo comma dell’art. 5 della legge n. 39/89 nella versione previgente ed in quella risultante dalle modifiche approvate, per ricavarne le differenze:

L. 3-2-1989 n. 39

Modifiche ed integrazioni alla legge 21 marzo 1958, n. 253, concernente la disciplina della professione di mediatore.

 

Art. 5

 

(…)

 

3.  L’esercizio dell’attività di mediazione è incompatibile:

 

a)  con l’attività svolta in qualità di dipendente da persone, società o enti, privati e pubblici, ad esclusione delle imprese di mediazione;

b) con l’esercizio di attività imprenditoriali e professionali, escluse quelle di mediazione comunque esercitate.

 

 

Testo della norma dopo le modifiche approvate

 

 

 

Art. 5

 

(…)

 

«3. L’esercizio dell’attività di mediazione è incompatibile

 

–       con l’attività svolta in qualità di dipendente di ente pubblico o privato, o di dipendente di istituto bancario, finanziario o assicurativo ad esclusione delle imprese di mediazione, o

–       con l’esercizio di attività imprenditoriali di produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei beni afferenti al medesimo settore merceologico per il quale si esercita l’attività di mediazione,

–       con l’esercizio di professioni intellettuali afferenti al medesimo settore merceologico per cui si esercita l’attività di mediazione

–       e comunque in situazioni di conflitto di interessi».

  

    Va intanto evidenziato che, per risolvere il problema della procedura di infrazione concernente le incompatibilità riguardanti gli agenti immobiliari, la Legge Europea 2018 va a modificare la disciplina dell’intera categoria della mediazione, di cui alla legge n. 39/89.

 Ciò detto, come subito si osserva, mentre il testo previgente del comma 3 considerava incompatibile con l’esercizio dell’attività di mediazione ogni attività svolta in qualità di dipendente da persone, società o enti, privati e pubblici, ad esclusione delle imprese di mediazione, il nuovo testo approvato riduce l’incompatibilità all’attività svolta in qualità di dipendente di ente pubblico o privato, o di dipendente di istituto bancario, finanziario o assicurativo ad esclusione delle imprese di mediazione.

 Ne risulta, a nostro avviso, la novità che l’esercizio dell’attività di mediazione non è più considerato incompatibile con l’attività svolta in qualità di dipendente da persone fisiche. Sono queste infatti gli unici soggetti esclusi dalla nuova versione della norma, se si considera che il concetto di ente pubblico o privato ricomprende in sé ogni organizzazione, costituita da più persone fisiche, avente soggettività giuridica e a prescindere dall’acquisizione o meno della personalità giuridica: dunque si parla degli Enti pubblici, delle società (di capitali o di persone), delle associazioni, dei comitati; in tal senso non si comprende perché la norma approvata riporti anche gli istituti bancari, finanziari o assicurativi, che comunque rientrano nella nozione di ente (probabilmente lo scopo è esemplificativo, specie per evidenziare alcune figure di dipendente che più si caratterizzano per costituire una tipologia di incompatibilità “a rischio”).

L’attività di mediazione, inoltre, è incompatibile con l’esercizio di attività imprenditoriali di produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei beni afferenti al medesimo settore merceologico per il quale si esercita l’attività di mediazione: ciò implica una differenza fondamentale rispetto al testo vigente del comma 3: mentre quest’ultimo considerava incompatibile con l’attività di mediazione l’esercizio di qualsiasi attività imprenditoriale, la nuova versione del terzo comma esclude che insieme alla mediazione possa essere svolta attività imprenditoriale di produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei beni solo se afferente al medesimo settore merceologico per il quale si esercita l’attività di mediazione.

 Dunque, si esclude che il produttore, il venditore, il rappresentante o il promotore di beni che rientrino in un dato settore merceologico (la cui individuazione però non è ricollegata a specifiche norme, per cui è lasciata in una certa indeterminatezza, che verrà probabilmente colmata da dottrina e giurisprudenza) possano svolgere attività di mediazione nello stesso settore, ma non in settori diversi.

Si esclude poi, che vi sia incompatibilità tra l’attività di mediazione e quella di produzione, vendita, rappresentanza o promozione di servizi, seppur rientranti nello stesso settore merceologico: ciò, come voluto dalla Commissione Europea, al fine di non limitare la capacità dei mediatori “di offrire servizi adattati alle necessità dei loro clienti”.

Ancora, l’esercizio dell’attività di mediazione risulta incompatibile con l’esercizio di professioni intellettuali afferenti al medesimo settore merceologico per cui si esercita l’attività di mediazione. Valgono qui le medesime considerazioni fatte sopra per l’individuazione del settore merceologico.

Infine, il comma 3 nuova versione si chiude enunciando il principio che l’attività di mediazione è comunque incompatibile “in situazioni di conflitto di interessi”. Si tratta di una norma di chiusura che lascia aperta la possibilità che venga provato un generico conflitto di interessi. In sostanza, quando l’attività esercitata in pianta stabile, individuata tra quelle imprenditoriali, professionali o svolte quale dipendente non impedisca l’esercizio della mediazione, al mediatore professionale può essere precluso svolgere l’attività che è abilitato ad esercitare nelle (specifiche) situazioni in cui possa prefigurarsi un conflitto di interessi.

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